工程施工中的法律風(fēng)險(xiǎn)之帶資承包工程是否導(dǎo)致合同無效

 帶資承包工程是否導(dǎo)致合同無效

【案情】
A建筑有限責(zé)任公司(以下簡稱建筑公司)與B房地產(chǎn)開發(fā)有限公司(以下簡稱房地產(chǎn)公司)簽訂了一份《工程協(xié)議書》。雙方約定由建筑公司承建某住宅工程，合同總價(jià)款為4300余萬元。其中協(xié)議第四條第二款約定：“本工程甲方(房地產(chǎn)公司)要求乙方(建筑公司)全過程墊資施工，施工過程中發(fā)生的所有貸款利息由甲方承擔(dān)”。
工程開工不久，雙方對電氣、自來水等配套工程是否包括在先期雙方約定的造價(jià)中發(fā)生爭議。為此雙方多次往來函件進(jìn)行協(xié)商，并形成一份《會(huì)議紀(jì)要》：“雙方約定由甲方(房地產(chǎn)公司)負(fù)責(zé)上述配套工程。”之后，房地產(chǎn)公司出具一份付款承諾書，承諾工程款在當(dāng)年12月底以前結(jié)清并支付完畢。但后來雙方對是否要在工程總造價(jià)中扣除配套工程款后才支付給建筑公司又產(chǎn)生分歧。之后，房地產(chǎn)公司除支付了部分工程款外，其余款項(xiàng)一直未付。建筑公司在數(shù)次要求房地產(chǎn)公司付清款項(xiàng)未果的情況下，向法院提起訴訟，請求判令由房地產(chǎn)公司償還拖欠工程款及違約金。

【審判】
一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，雙方在《工程協(xié)議書》中有約定建筑公司墊資施工的條款，違反了1996年建設(shè)部、國家計(jì)委、財(cái)政部下發(fā)的《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》(以下簡稱《通知》)的第4條規(guī)定“任何建設(shè)單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標(biāo)投標(biāo)的條件，更不得強(qiáng)行要求施工單位將此類內(nèi)容寫入工程承包合同”和第5條規(guī)定“施工單位不得以帶資承包作為競爭手段承攬工程”。據(jù)此法院判定雙方執(zhí)行的《工程協(xié)議書》為無效協(xié)議；而基于無效的《工程協(xié)議書》基礎(chǔ)上簽定的《會(huì)議紀(jì)要》及還款承諾都不具有法律約束力。因此法院不能按雙方約定的方法以及工程量來作為定案的依據(jù)，而只能依據(jù)鑒定部門出具的鑒定意見。據(jù)此，法院判決：房地產(chǎn)公司支付建筑公司拖欠工程款744326元及利息。
一審判決下達(dá)后，建筑公司不服并上訴至二審法院。但二審法院審理后也認(rèn)為，原審法院依據(jù)《通知》確認(rèn)《工程協(xié)議書》無效并無不當(dāng)。同時(shí)考慮到房地產(chǎn)公司對協(xié)議無效也有過錯(cuò)，應(yīng)對建筑公司墊資產(chǎn)生的利息承擔(dān)賠償責(zé)任。因此二審法院判決維持原判，房地產(chǎn)公司賠償建筑公司部分損失。
二審判決下達(dá)后，建筑公司仍不服，又向最高人民法院提出申訴。最高人民法院研究后發(fā)函要求二審法院對此案進(jìn)行復(fù)查。二審法院復(fù)查的焦點(diǎn)集中在“國務(wù)委的規(guī)范性文件能否作為審判民事經(jīng)濟(jì)案件依據(jù)”的問題上。該院就這個(gè)問題形成兩種意見：一種意見認(rèn)為，國務(wù)院部委的規(guī)范性文件，不屬于法律規(guī)定的行政法規(guī)范疇，不能作為人民法院審判案件的依據(jù)，原判決以兩部一委通知確認(rèn)承包合同無效是不當(dāng)?shù)?；另一種意見認(rèn)為，國務(wù)院兩部一委的規(guī)范性文件，是針對各行業(yè)在實(shí)際經(jīng)濟(jì)生活中出現(xiàn)的問題而制發(fā)的，目的在于規(guī)范管理，維護(hù)市場有序發(fā)展；原判決確認(rèn)合同無效有利于避免建設(shè)單位在資金不實(shí)的情況下盲目上新的建設(shè)項(xiàng)目，有利于規(guī)范建設(shè)市場，預(yù)防和減少糾紛。二審法院就這兩種意見向最高人民法院請示。
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最高人民法院經(jīng)研究對該請示作出如下答復(fù)：人民法院在審理民事、經(jīng)濟(jì)糾紛案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)以法律和行政法規(guī)為依據(jù)。建設(shè)部、國家計(jì)委、財(cái)政部《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》，不屬于行政法規(guī)，也不是部門規(guī)章。從該通知內(nèi)容看，主要以行政管理手段對建筑工程合同當(dāng)事人帶資承包進(jìn)行限制，并給予行政處罰，而對于當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，仍應(yīng)按照合同承擔(dān)責(zé)任。因此，不應(yīng)以當(dāng)事人約定了帶資承包條款，違反《通知》而認(rèn)定合同無效。

【評析】
該案爭論的焦點(diǎn)在于墊資條款能否導(dǎo)致合同無效?；蛘哒f，《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》這樣一個(gè)部門文件是否具有法律約束力。從最高人民法院的答復(fù)中可以看出，最高人民法院認(rèn)為該通知并不具有法律約束力。根據(jù)我國《合同法》及其司法解釋的規(guī)定，判定合同無效，只能依據(jù)法律和行政法規(guī)。二部一委通知僅屬于行政規(guī)范性文件，不具有法律效力，不能作為判定合同無效的依據(jù)。也就是說，從我國目前的法律條件下，墊資并不在法律禁止的范圍內(nèi)。2003年7月由建設(shè)部組織召開的《建筑法》實(shí)施情況研討會(huì)上，應(yīng)否在修改后的《建筑法》中禁止墊資成為爭論的焦點(diǎn)之一。從我國目前的建筑市場情況來看，全面禁止墊資既不符合實(shí)際，也不符合國際慣例。規(guī)范建筑市場重在規(guī)范建設(shè)單位的行為，加強(qiáng)建筑市場主體的信用制度建設(shè)才是關(guān)鍵所在。